Con sentenza del 9 novembre 2023, C-477/22 (ARST SpA – Azienda regionale sarda trasporti contro TR, OS, EK, UN, RC, RS, OA, ZB, HP, WS, IO, TK, ME, SK, TF, TC, ND), la Corte di Giustizia europea ha dichiarato che:

• l'articolo 3, lettera a), del regolamento (CE) n. 561/2006, recante disposizioni in materia sociale nel settore dei trasporti su strada, deve essere interpretato nel senso che la nozione di "percorso" di linea che "non supera i 50 chilometri" corrisponde all'itinerario stabilito dall'impresa di trasporto, non superiore a tale distanza, che il veicolo deve percorrere su strada per collegare un punto di partenza a un punto di arrivo e per servire, se del caso, fermate intermedie preventivamente stabilite, al fine di effettuare il trasporto di passeggeri nell'ambito del servizio regolare cui è adibito;
• il combinato disposto dell'articolo 2, paragrafo 1, lettera b), e dell'articolo 3, lettera a), del medesimo regolamento n.561/2006 (come modificato dal regolamento n. 165/2014), deve essere interpretato nel senso che tale regolamento non si applica alla totalità dei trasporti stradali effettuati dall'impresa interessata, qualora i veicoli adibiti al trasporto di passeggeri in servizio regolare siano utilizzati per coprire, in via principale, percorsi di linea non superiori a 50 km e, occasionalmente, percorsi di linea superiori a 50 km. Detto regolamento si applica solo quando tali percorsi sono superiori a 50 km;
• l'articolo 6, paragrafo 3, del richiamato regolamento n.561/2006 (come modificato dal regolamento n.165/2014), deve essere interpretato nel senso che la nozione di "periodo di guida complessivamente accumulato in un periodo di due settimane consecutive", contenuta in tale disposizione, include solo il "tempo di guida", ai sensi dell'articolo 4, lettera j), di tale regolamento, ad esclusione di tutte le "altre mansioni", ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 5, del medesimo regolamento, svolte dal conducente nel corso di tali due settimane.

Con sentenza del 19 ottobre 2023, C-186/22 (Sad Trasporto Locale SpA contro Provincia autonoma di Bolzano, nei confronti di Strutture Trasporto Alto Adige SpA A.G), la Corte di Giustizia dell'UE ha dichiarato che l'articolo 1, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia deve essere interpretato nel senso che tale regolamento non si applica a un contratto misto di servizi pubblici di trasporto multimodale di passeggeri comprendente il trasporto con tramvia, funicolare e funivia, anche in un contesto in cui il trasporto su rotaia rappresenta la parte maggioritaria dei servizi di trasporto affidati in gestione.

La Corte ha altresì dichiarato che l'articolo 107, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che non configura «aiuto di Stato la compensazione di obblighi di servizio pubblico erogata a un operatore interno nell'ambito di un'aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri da parte di un'autorità competente a livello locale, calcolata sulla base dei costi di gestione che sono, da un lato, determinati tenendo conto dei costi precedenti del servizio reso dall'operatore uscente e, dall'altro, rapportati a costi o corrispettivi anch'essi relativi all'aggiudicazione precedente o, comunque, concernenti parametri standard di mercato riferibili alla generalità degli operatori del settore interessato. Ciò a condizione che il ricorso a siffatti elementi conduca alla determinazione di costi che riflettono quelli che un'impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi.

Con sentenza del 7 settembre 2023 nella causa C‑323/22 (KRI SpA, quale incorporante della SI.LO.NE. - Sistema logistico nord-est Srl, contro Agenzia delle Dogane e dei Monopoli), la Corte di giustizia dell'UE ha stabilito che l'articolo 14, paragrafo 1, primo periodo, della direttiva 92/12/CEE del Consiglio relativa al regime generale, alla detenzione, alla circolazione ed ai controlli dei prodotti soggetti ad accisa, che prevedeva che il depositario autorizzato beneficiasse di un abbuono d'imposta per le perdite verificatesi durante il regime sospensivo, imputabili a casi fortuiti o di forza maggiore e accertate dalle autorità di ciascuno Stato membro, deve essere interpretato nel senso che l'abbuono d'imposta ivi previsto non si applica al depositario, responsabile del pagamento dell'imposta, in caso di svincolo dal regime sospensivo dovuto a un atto illecito, nemmeno qualora il depositario sia totalmente estraneo a tale atto illecito, imputabile esclusivamente a un terzo, e nutra un legittimo affidamento nella regolarità della circolazione del prodotto in regime di sospensione di imposta.

Con sentenza del 14 settembre 2023 nella causa C-27/22 (Volkswagen Group Italia SpA, Volkswagen Aktiengesellschaft contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), la Corte si è pronunciata essenzialmente sull'interpretazione dell'articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, norma di diritto primario dell'UE in base alla quale nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell'Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge (principio del ne bis in idem).

 

Nello specifico, la Corte risponde in senso affermativo alla questione se le sanzioni irrogate per pratiche commerciali sleali siano qualificabili come sanzioni amministrative di natura penale. La Corte sottolinea che, ai fini della valutazione della natura penale dei procedimenti e delle sanzioni di cui trattasi, sono rilevanti tre criteri:

• per quanto riguarda il primo, relativo alla qualificazione giuridica dell'illecito nel diritto interno, la Corte osserva che l'articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali non si applica esclusivamente ai procedimenti e alle sanzioni qualificati come «penali» dal diritto nazionale, ma si estende anche – a prescindere da una siffatta qualificazione nel diritto interno – a procedimenti e sanzioni che debbano considerarsi come aventi natura penale;
• per quanto riguarda il secondo criterio, relativo alla natura stessa dell'illecito, la Corte precisa che esso implica di verificare se la sanzione di cui trattasi persegua, in particolare, una finalità repressiva;
• per quanto riguarda il terzo criterio, relativo al grado di severità della sanzione che l'interessato rischia di subire, la Corte ricorda che esso è valutato in funzione della pena massima prevista dalle disposizioni pertinenti.

 

Alla luce di questi tre criteri, la Corte conclude che, benché sia qualificata come sanzione amministrativa dalla normativa nazionale, una sanzione pecuniaria irrogata a una società dall'autorità nazionale competente in materia di tutela dei consumatori in relazione a pratiche commerciali sleali costituisce una sanzione penale quando persegue una finalità repressiva e presenta un elevato grado di severità.

 

La Corte risponde, poi, in senso affermativo alla questione se il principio del ne bis in idem osti a una normativa nazionale che consente il mantenimento di una sanzione pecuniaria penale inflitta a una persona giuridica per pratiche commerciali sleali nel caso in cui essa abbia riportato una condanna penale per gli stessi fatti in un altro Stato membro, anche se detta condanna è successiva alla data della decisione che  irroga la medesima sanzione ma è divenuta definitiva prima che la sentenza sul ricorso giurisdizionale proposto avverso tale decisione sia passata in giudicato.

 

La Corte infine dichiara che è autorizzata la limitazione dell'applicazione del principio del ne bis in idem, in modo da consentire un cumulo di procedimenti o di sanzioni per gli stessi fatti, qualora siano soddisfatte tre condizioni:

• il cumulo non deve rappresentare un onere eccessivo per l'interessato;
• norme chiare e precise devono consentire di prevedere quali atti e omissioni possano essere oggetto di cumulo;
• i procedimenti di cui trattasi devono essere stati condotti in modo sufficientemente coordinato e ravvicinato nel tempo.

Con sentenza del 7 settembre 2023, C-197/22 (Commissione europea contro Repubblica italiana), la Corte di giustizia dell'UE ha constatato che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in virtù:

• del combinato disposto dell'art. 4, par. 1, e dell'allegato I, parte B, della direttiva 1998/83 concernente la qualità delle acque destinate al consumo umano, non avendo adottato misure volte ad assicurare il rispetto dei valori parametrici indicati in detto allegato, per quanto riguarda il livello di concentrazione dell'arsenico e fluoruro nelle acque di determinati Comuni della Regione Lazio;
• dell'art. 8, par- 2, della medesima direttiva 1998/83 concernente la qualità delle acque destinate al consumo umano, non avendo provveduto affinché fossero adottati quanto prima i provvedimenti necessari per ripristinare la qualità delle acque destinate al consumo umano.

La Corte sottolinea tra l'altro che il ripristino della qualità delle acque destinate al consumo umano deve essere inteso come un obbligo di risultato, che impone agli Stati membri di fare in modo che venga ottenuta la conformità ai valori parametrici fissati dal diritto nazionale ad un livello almeno altrettanto rigoroso di quello richiesto a livello sovranazionale.

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, dell'articolo 3 TUE, dell'articolo 10 TFUE nonché dell'articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (di seguito, la Carta) ed è stata proposta nell'ambito di una controversia tra, da un lato, VT e, dall'altro, il Ministero dell'Interno (Italia) e il Ministero dell'Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione centrale per le risorse umane (Italia) in merito alla decisione di non ammettere la partecipazione di VT a un concorso organizzato per il conferimento di posti di commissario della Polizia di Stato, avendo egli raggiunto il limite massimo di età previsto a tal fine.

 

Quanto ai fatti, il 2 dicembre 2019 il Ministero dell'Interno indiceva un concorso per titoli ed esami per il conferimento di 120 posti di commissario della Polizia di Stato, il cui bando, fra i requisiti generali di ammissione al concorso, prevedeva che i candidati dovessero aver compiuto il 18° anno di età e non aver compiuto il 30° anno di età, salve ipotesi particolari. VT, siccome non soddisfaceva il requisito di età richiesto (in quanto nato nel 1988 e, dunque, avendo già compiuto i trent'anni e non rientrando in alcuna delle ipotesi particolari nelle quali il limite di età è aumentato), non riusciva a presentare la propria candidatura e, pertanto, proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, dopo averlo ammesso con riserva a partecipare a tale concorso (di cui successivamente superava le prove preselettive), lo rigettava, con la motivazione che il limite di età menzionato costituiva una «limitazione ragionevole» e che, in questo senso, esso non era contrario né alla Costituzione della Repubblica italiana né alla normativa europea che vieta le discriminazioni anche sulla base dell'età, in particolare la direttiva 2000/78.

 

Ai sensi dell'articolo 1, quest'ultima stabilisce un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate, tra l'altro, sull'età per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro, mirando così a rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento, per il quale, ai sensi dell'articolo 2 della medesima direttiva, si intende l'assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all'articolo 1.

Fatto salvo ciò, all'articolo 4 la direttiva citata prevede che gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all'articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, la caratteristica in questione costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato.

L'articolo 6, poi, stabilisce che gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell'età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell'ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

 

VT proponeva appello avverso tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, adducendo il contrasto delle norme che prevedono il limite di età di cui trattasi sia con il diritto dell'Unione sia con la Costituzione della Repubblica italiana e altre disposizioni del diritto italiano.

Riscontrando, ai sensi dell'articolo 2 della direttiva 2000/78, la sussistenza di una discriminazione basata sull'età, non giustificata alla luce degli articoli 4 e 6 della direttiva medesima, detto giudice affermava che, dalla lettura dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo n. 334/2000, disciplinante le funzioni di commissario di polizia, emergesse in modo evidente che le funzioni del commissario di polizia sono essenzialmente direttive e di carattere amministrativo, le disposizioni nazionali applicabili non prevedendo come essenziali funzioni operative di tipo esecutivo che, come tali, richiedono capacità fisiche particolarmente significative.

In tale contesto, adducendo peraltro ulteriori argomenti corroboranti il carattere sproporzionato del detto limite di età, il Consiglio di Stato decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: se la direttiva 2000/78, l'articolo 3 del TUE, l'articolo 10, TFUE e l'articolo 21 della Carta vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel decreto legislativo n. 334/2000 e successive modifiche e integrazioni e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell'Interno, la quale prevede un limite di età pari a trent'anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

 

La Corte ha, anzitutto, precisato che con la sua questione il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza, se l'articolo 2, paragrafo 2, l'articolo 4, paragrafo 1, e l'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letti alla luce dell'articolo 21 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede la fissazione di un limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia.

In primo luogo, dal momento che l'articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 specifica che sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all'articolo 1 della direttiva stessa, una persona è trattata in modo meno favorevole di un'altra che versi in una situazione analoga, la Corte di giustizia ha ritenuto che, nel caso di specie, tale tipo di discriminazione sussista, in quanto il requisito dell'età previsto all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 ha l'effetto di riservare a talune persone, per il solo fatto di aver compiuto trent'anni di età, un trattamento meno favorevole di altre che versano in situazioni analoghe.

Stabilito ciò, la Corte ha proceduto a verificare se la riscontrata disparità di trattamento possa essere giustificata alla luce dell'articolo 4, paragrafo 1, o dell'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

Con riferimento all'articolo 4, paragrafo 1, essa ha statuito che spetterà al giudice del rinvio, che è il solo competente a interpretare la normativa nazionale applicabile, determinare quali siano le funzioni effettivamente esercitate dai commissari della Polizia di Stato e, alla luce di queste ultime, stabilire se il possesso di capacità fisiche particolari sia un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, tenendo conto delle funzioni effettivamente esercitate in maniera abituale dai commissari nello svolgimento delle loro mansioni ordinarie. Qualora constati che il possesso di capacità fisiche particolari non è un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, il giudice del rinvio dovrà concludere nel senso che l'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letto in combinato disposto con l'articolo 2, paragrafo 2, della medesima, osta alla normativa di cui trattasi nel procedimento principale. Per contro, qualora constati che il possesso di capacità fisiche particolari costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa, il giudice del rinvio dovrà poi verificare se il limite di età di cui trattasi persegua una finalità legittima e se sia proporzionato, ai sensi del richiamato articolo 4, paragrafo 1.

Ciò posto, con riferimento al carattere proporzionato di tale normativa, la Corte ha rammentato che, in base al considerando 23 della direttiva 2000/78, è in «casi strettamente limitati» che una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata, segnatamente, all'età costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa. Ha aggiunto inoltre che, in quanto consente di derogare al principio di non discriminazione, l'articolo 4, paragrafo 1, di tale direttiva deve essere interpretato restrittivamente.

Dopo aver richiamato la sua giurisprudenza sul punto, la Corte di giustizia ha precisato che, al fine di determinare se, fissando il limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia, la normativa di cui trattasi nel procedimento principale abbia imposto un requisito proporzionato, il giudice del rinvio dovrà, innanzitutto, verificare se le funzioni effettivamente esercitate da tali commissari di polizia siano essenzialmente funzioni operative o esecutive che richiedono capacità fisiche particolarmente elevate. Infatti, è solo in quest'ultima ipotesi che tale limite massimo di età potrebbe essere considerato proporzionato.

Riscontrando che dalla domanda di pronuncia pregiudiziale sembra inferirsi che i commissari della Polizia di Stato non esercitino siffatte funzioni, e considerando una serie di ulteriori circostanze evidenziate dal ricorrente principale e dal giudice del rinvio per convalidare il carattere sproporzionato del limite di età di cui trattasi, facendo salve le verifiche spettanti al giudice del rinvio, la Corte ha affermato che, nella misura in cui le funzioni effettivamente esercitate dai commissari della Polizia di Stato richiedano capacità fisiche particolari, la fissazione del limite massimo di età a trent'anni previsto all'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 costituisce un requisito sproporzionato, alla luce dell'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

 

Con riferimento all'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, la Corte ha rilevato che la questione relativa alla giustificabilità della disparità di trattamento introdotta dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale alla luce di tale disposizione dovrà essere esaminata solo laddove la medesima disparità non possa giustificarsi in forza dell'articolo 4, paragrafo 1. In questa ipotesi, si dovrebbe verificare se la condizione relativa all'età massima di trent'anni per partecipare a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia sia giustificata da una finalità legittima e se i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Precisando che le finalità da ritenersi «legittime» ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 e conseguentemente atte a giustificare una deroga al principio del divieto delle discriminazioni fondate sull'età sono le finalità rientranti nella politica sociale, la Corte ha affermato che, nella misura in cui il limite di età istituito dalla normativa in esame possa considerarsi basato sulla formazione richiesta per il lavoro in questione o sulla necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento, tali finalità potrebbero giustificare la disparità di trattamento di cui trattasi nel procedimento principale, qualora essa sia «oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell'ambito del diritto nazionale. Anche nella siffatta ipotesi occorrerebbe, comunque, esaminare se i mezzi impiegati per il conseguimento di dette finalità siano appropriati e necessari.

A tale proposito la Corte ha dichiarato, da un lato, di non disporre di elementi che le consentano di ritenere che il limite di età in questione sia appropriato e necessario tenuto conto della finalità di garantire la formazione dei commissari di polizia; dall'altro, ha affermato che una normativa nazionale che fissa un simile limite di età non può, in linea di principio, essere considerata come necessaria al fine di garantire ai commissari interessati un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento, in particolare se il giudice del rinvio dovesse confermare, all'esito dell'esame di tutti gli elementi pertinenti, che le funzioni dei commissari di polizia non comportano essenzialmente compiti impegnativi sul piano fisico che i commissari di polizia assunti a un'età più avanzata non sarebbero in grado di realizzare per un periodo sufficientemente lungo.

In tali circostanze, salva conferma da parte del giudice del rinvio, la disparità di trattamento risultante da una disposizione come l'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000 non può, secondo la Corte di giustizia, essere giustificata ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, lettera c), della direttiva 2000/78.

 

Per questi motivi, la Corte (Settima Sezione) ha dichiarato che:

l'articolo 2, paragrafo 2, l'articolo 4, paragrafo 1, e l'articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letti alla luce dell'articolo 21 della Carta, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede la fissazione di un limite massimo di età a trent'anni per la partecipazione a un concorso diretto ad assumere commissari di polizia, allorché le funzioni effettivamente esercitate da tali commissari di polizia non richiedono capacità fisiche particolari o, qualora siffatte capacità fisiche siano richieste, se risulta che una tale normativa, pur perseguendo una finalità legittima, impone un requisito sproporzionato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione dell'articolo 3, punto 27, e degli articoli 10, 19 e 28 della direttiva 2007/46/CE, che istituisce un quadro per l'omologazione dei veicoli a motore e dei loro rimorchi, nonché dei sistemi, componenti ed entità tecniche destinati a tali veicoli e degli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25/UE sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE. Le domande sono state presentate nell'ambito di due controversie tra la Iveco Orecchia Spa e, rispettivamente, la APAM Esercizio Spa (C68/21) e la Brescia Trasporti Spa (C-84/21) in merito a due appalti pubblici aggiudicati da queste ultime. Con riguardo alla prima controversia, si ricorda che l'impresa pubblica di trasporto pubblico locale di Mantova, APAM, nel 2018 indiceva una gara per la fornitura di "ricambi nuovi originaIi Iveco o equivalenti per autobus", vinta dalla Veneta Servizi International Srl (VSI). Contro tale aggiudicazione la Iveco Orecchia, seconda classificata, presentava ricorso presso il Tribunale amministrativo della regione Lombardia, deducendo che la VSI avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a causa dell'incompletezza dell'offerta da essa presentata, giacché non aveva prodotto i certificati di omologazione o di conformità dei propri ricambi, né i documenti tecnici la cui presentazione era prevista, a pena di esclusione, dal disciplinare, ma si era limitata a presentare una semplice autocertificazione della loro equivalenza, dichiarandosi fabbricante e costruttore dei ricambi, pur essendo un mero commerciante di questi ultimi. Avendo ritenuto sufficiente la presentazione di una simile certificazione, il giudice amministrativo respingeva il ricorso. La Iveco Orecchia proponeva dunque appello contro tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato. Quanto ai fatti di cui alla seconda controversia, l'impresa pubblica di trasporto pubblico locale di Brescia, la Brescia Trasporti, nel 2018 indiceva una procedura di gara per la "fornitura di ricambi autobus di marca Iveco e con motore Iveco", aggiudicando il relativo appalto alla VAR Srl. Anche in questo caso, contro tale decisione la Iveco Orecchia, seconda classificata, presentava ricorso presso il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, ritenendo che la VAR avrebbe dovuto essere esclusa dal bando di gara a causa dell'incompletezza dell'offerta presentata, non avendo fornito, per i pezzi di ricambio di qualità equivalente proposti, certificati del costruttore che ne attestassero l'equivalenza. A fronte del rigetto di tale ricorso, la Iveco Orecchia proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato. Nel riconoscere che il principio secondo cui, nell'ambito di una gara d'appalto, sono ammessi prodotti equivalenti è volto a salvaguardare la libera concorrenza e la parità di trattamento tra gli offerenti, ma rilevando anche che la vendita di ricambi soggetti ad omologazione, soprattutto se possono compromettere la sicurezza dei veicoli o le prestazioni ambientali, sarebbe consentita solo se gli stessi sono stati omologati ed autorizzati dall'autorità di omologazione, il Consiglio di Stato ha riscontrato che, nelle procedure di gara di cui ai procedimenti principali, la normativa menzionata nel bando e relativa alla documentazione che gli offerenti dovevano fornire avrebbe richiesto la produzione del certificato di omologazione, laddove tale omologazione fosse stata obbligatoria. Nel caso di specie, tuttavia, gli aggiudicatari degli appalti avrebbero fornito, e le amministrazioni aggiudicatrici avrebbero accettato, come prova alternativa dell'equivalenza agli originali dei componenti di ricambio offerti, una dichiarazione dell'offerente non corredata dal certificato di omologazione richiesto o da altra documentazione tecnica equipollente. Detto giudice ha quindi sospeso i due procedimenti principali e sottoposto alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali, formulate in modo identico in ciascuno di essi.   Con la prima questione, suddivisa in due parti, il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza, se l'articolo 10, paragrafo 2, l'articolo 19, paragrafo 1, e l'articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2007/46 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a che un'amministrazione aggiudicatrice possa accettare, nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, un'offerta con cui vengono proposti componenti rientranti nell'ambito di applicazione degli atti normativi di cui all'allegato IV alla direttiva 2007/46, non accompagnata da un certificato che attesti l'omologazione di tali componenti di ricambio né da informazioni sull'effettiva esistenza di tale omologazione o se, in considerazione degli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25, una dichiarazione di equivalenza con i pezzi originali omologati, rilasciata dall'offerente, sia sufficiente a consentire l'accettazione in parola. In merito a tale primo profilo della questione, la Corte ricorda in particolare che l'obiettivo principale della legislazione in materia di omologazione dei veicoli è assicurare che i veicoli nuovi, i componenti e le entità tecniche immessi in commercio forniscano un elevato livello di sicurezza e di protezione dell'ambiente e che, mediante l'omologazione CE del componente, lo Stato membro interessato certifica, in base all'articolo 3, punto 5, della direttiva 2007/46, che tale componente è conforme alle disposizioni amministrative e alle prescrizioni tecniche pertinenti di tale direttiva e degli atti normativi elencati nei suoi allegati, confermando altresì che tale componente fornisce un elevato livello di sicurezza e di protezione dell'ambiente. Con riferimento alla seconda parte della prima questione, la Corte esplicita altresì le differenze tra le nozioni di "omologazione" e di "equivalenza": l'omologazione certifica, a seguito dei controlli appropriati effettuati dalle autorità competenti, che, per quanto riguarda un'omologazione CE di componente, un tipo di componente è conforme alle prescrizioni della direttiva 2007/46, comprese le prescrizioni tecniche contenute negli atti normativi di cui all'allegato IV a tale direttiva; la nozione di «equivalenza» non è definita dalla direttiva 2007/46 e designa, secondo il suo significato comune, la qualità di possedere lo stesso valore o la stessa funzione, ovverosia concerne la questione se un componente abbia le stesse qualità di un altro componente, a prescindere dal fatto che quest'ultimo sia stato o meno omologato. Ne discende che le prove di omologazione e quelle di equivalenza non sono quindi intercambiabili, dato che un componente di un tipo omologato può non essere equivalente al componente originale oggetto di una gara d'appalto. Secondo la Corte la direttiva 2014/25 non può prescindere dai requisiti imperativi imposti da altre norme del diritto dell'Unione in materia, segnatamente, di sicurezza e protezione ambientale, quali il requisito di omologazione stabilito, per questi medesimi motivi, dalla direttiva 2007/46. La Corte precisa altresì che la normativa sugli appalti non deve vietare l'applicazione della direttiva 2007/46 volta a garantire un elevato livello di sicurezza stradale, protezione della salute, protezione dell'ambiente, efficienza energetica e protezione contro gli usi non autorizzati. Ciò comporta che se la direttiva 2007/46 richiede, in considerazione di tali obiettivi, l'omologazione di taluni ricambi per veicoli, tale requisito diviene imprescindibile e non può essere eluso richiamandosi alla direttiva 2014/25. Le gare d'appalto in oggetto riguardavano la fornitura di componenti che potevano essere ricambi originali Iveco o equivalenti. La Corte afferma pertanto che i componenti contemplati dagli atti normativi di cui all'allegato IV alla direttiva 2007/46, che sono soggetti a un obbligo di omologazione, possono essere venduti o messi in circolazione solo se sono stati oggetto di una siffatta omologazione  Di conseguenza, per rispettare i requisiti imperativi stabiliti dalla direttiva 2007/46, poiché i componenti sono soggetti a un obbligo di omologazione, possono essere considerati equivalenti ai sensi dei termini delle suddette gare d'appalto solo i componenti che siano stati oggetto di una siffatta omologazione e che, quindi, possano essere commercializzati.   Con la seconda questione, il giudice del rinvio ha chiesto se gli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25 debbano essere interpretati nel senso che, alla luce della definizione del termine «costruttore» di cui all'articolo 3, punto 27, della direttiva 2007/46, essi ostano a che un ente aggiudicatore, nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, possa accettare, come prova dell'equivalenza dei componenti contemplati dagli atti normativi di cui all'allegato IV alla direttiva 2007/46 e proposti dall'offerente, una dichiarazione di equivalenza rilasciata dall'offerente stesso posto che quest'ultimo, pur autoqualificandosi come costruttore di tali componenti, è un mero rivenditore o un commerciante. La Corte ricorda il principio secondo cui l'ente aggiudicatore gode di un potere discrezionale nel determinare i mezzi che gli offerenti possono impiegare per provare tale equivalenza nelle loro offerte, ma detto potere dev'essere esercitato in modo tale che i mezzi di prova ammessi dall'ente aggiudicatore gli consentano effettivamente di procedere a una valutazione proficua delle offerte che gli vengono presentate e non vadano oltre quanto necessario per effettuare tale valutazione. Inoltre, secondo la Corte, per poter essere considerata un mezzo appropriato di prova, ai sensi della direttiva 2014/25, una dichiarazione di equivalenza deve provenire da un organo che sia in grado di garantire tale equivalenza, il che richiede che tale organo si assuma la responsabilità tecnica per i componenti di cui trattasi e disponga dei mezzi necessari per garantire la qualità di tali componenti. La Corte precisa che tali condizioni possono essere soddisfatte solo dal produttore o dal fabbricante di detti componenti. La Corte ricorda inoltre che, ai sensi della direttiva 2007/46, il termine costruttore è definito come la persona o l'ente responsabile, verso l'autorità di omologazione, di tutti gli aspetti del procedimento di omologazione e della conformità della produzione, precisando altresì che non è indispensabile che detta persona o ente partecipino direttamente a tutte le fasi di costruzione del veicolo, del sistema, del componente o dell'entità tecnica soggetti all'omologazione. La Corte conclude pertanto che, per poter essere considerato un mezzo di prova appropriato, nell'ambito di un bando di gara come quelli che hanno dato origine ai procedimenti principali, una dichiarazione di equivalenza di un componente deve provenire dal costruttore di tale componente, benché tale costruttore non debba necessariamente intervenire direttamente in tutte le fasi della costruzione di detto componente. Precisa poi che il fatto che un offerente produca pezzi di ricambio diversi da quelli oggetto della gara d'appalto in questione, che sia iscritto a una camera di commercio o che la sua attività sia stata oggetto di una certificazione di qualità, è irrilevante al fine di determinare se tale offerente possa essere considerato il costruttore dei componenti che propone nella sua offerta. Infine, secondo la Corte, la prova dell'equivalenza dei prodotti proposti da un offerente, rispetto a quelli definiti nelle specifiche tecniche figuranti nel bando di gara, deve già essere fornita nell'offerta; tale prova consente effettivamente all'ente aggiudicatore di procedere a una valutazione proficua delle offerte che gli vengono presentate. In base a tali argomenti, riunite le due cause, la Corte di giustizia ha pertanto dichiarato che: 1) l'articolo 10, paragrafo 2, l'articolo 19, paragrafo 1, e l'articolo 28, paragrafo 1, della direttiva 2007/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 settembre 2007, che istituisce un quadro per l'omologazione dei veicoli a motore e dei loro rimorchi, nonché dei sistemi, componenti ed entità tecniche destinati a tali veicoli (direttiva quadro), devono essere interpretati nel senso che ostano a che un'amministrazione aggiudicatrice possa accettare, nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, un'offerta con cui vengono proposti componenti rientranti in un tipo di componente contemplato dagli atti normativi di cui all'allegato IV alla direttiva 2007/46, non accompagnata da un certificato che attesti l'omologazione di tale tipo di componente né da informazioni sull'effettiva esistenza di tale omologazione, a condizione che tali atti normativi prevedano una siffatta omologazione. 2) gli articoli 60 e 62 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, devono essere interpretati nel senso che, alla luce della definizione del termine «costruttore» di cui all'articolo 3, punto 27, della direttiva 2007/46, ostano a che un ente aggiudicatore, nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto la fornitura di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, possa accettare, come prova dell'equivalenza dei componenti contemplati dagli atti normativi di cui all'allegato IV alla direttiva 2007/46 e proposti dall'offerente, una dichiarazione di equivalenza rilasciata dall'offerente stesso, quando quest'ultimo non può essere considerato come il costruttore di tali componenti. 

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione del diritto dell'Unione relativo all'attribuzione di contratti di servizio pubblico aventi ad oggetto servizi pubblici di trasporto marittimo veloce di passeggeri ed è stata presentata nell'ambito di una controversia che oppone la Liberty Lines SpA al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Italia) (in prosieguo: il «MIT»), in merito all'affidamento diretto del servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria, nello stretto di Messina, alla società Bluferries Srl, senza previa indizione di una specifica gara.

 

Quanto ai fatti all'origine del procedimento principale, si ricorda che il 31 gennaio 2015 il MIT indiceva una procedura aperta in vista dell'affidamento di un appalto avente ad oggetto il servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri attraverso lo stretto di Messina, fra il porto di Messina e il porto di Reggio Calabria, per una durata di tre anni, il quale veniva successivamente attribuito, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla Ustica Lines SpA, divenuta poi la Liberty Lines. Il 24 giugno 2015 veniva concluso il relativo contratto, il quale prevedeva tra l'altro la possibilità per il MIT di prorogarne l'applicazione per un periodo di ulteriori dodici mesi a condizione della sussistenza della necessaria disponibilità finanziaria e della permanenza dell'interesse dell'amministrazione alla prosecuzione del servizio. Il 14 settembre 2018, la Liberty Lines informava il MIT che detto contratto sarebbe presto arrivato a scadenza, precisando che, in mancanza di proroga dello stesso, detta società non avrebbe più effettuato il servizio in questione a partire dal 1° ottobre 2018. Il MIT non replicava a tale comunicazione ma, a partire da quest'ultima data, decideva tuttavia di affidare la prestazione del servizio in questione alla Bluferries, società interamente detenuta da Rete Ferroviaria Italiana (in prosieguo: «RFI»), già concessionaria di tale servizio sulla linea «Messina – Villa San Giovanni», sempre nello stretto di Messina, e questo senza che venisse esperita alcuna procedura di gara pubblica.

La Liberty Lines contestava l'attribuzione dell'appalto in questione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il quale respingeva tale ricorso ritenendo, in sostanza, che la direttiva 2014/25/UE ed il regolamento n. 1370/2007 permettessero l'affidamento diretto di contratti di servizio pubblico per il trasporto ferroviario effettuato via mare, come quello in discussione nel procedimento principale, che per l'appunto avrebbe dovuto essere qualificato come servizio di trasporto ferroviario, la cui attribuzione non era assoggettata ad alcun obbligo di procedere ad una gara d'appalto.

Secondo il TAR per il Lazio, la possibilità di qualificare il servizio di trasporto marittimo in questione come servizio di trasporto ferroviario sarebbe risultato dall'articolo 47, comma 11 bis, del decreto‑legge n. 50/2017, ai sensi del quale «Al fine di migliorare la flessibilità dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), del [decreto n. 138 T/2000], può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, in particolare nelle tratte di andata e ritorno, Messina – Villa San Giovanni e Messina – Reggio Calabria, da attuare nell'ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la società Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti».

 

La Liberty Lines ha, pertanto, interposto appello contro tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, facendo valere, segnatamente, la mancanza di un'urgenza che giustificasse il ricorso nel caso di specie ad un affidamento diretto, dato che era stato proprio il MIT a creare la situazione controversa nel procedimento principale astenendosi dal prorogare il contratto o dall'indire una pubblica gara, nonché il fatto che il servizio di trasporto marittimo in questione non poteva essere equiparato a un servizio di trasporto ferroviario, in quanto la Bluferries utilizzava degli aliscafi, vale a dire navi prive degli impianti necessari per il trasporto di vagoni ferroviari.

Ad avviso del Consiglio di Stato, l'articolo 47, comma 11 bis, del decreto‑legge n. 50/2017 produce anzitutto l'effetto di escludere, in maniera ingiustificata e senza alcuna motivazione adeguata (in particolare per quanto riguarda la verifica dell'esistenza di un «fallimento del mercato»), l'attribuzione del servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri in discussione nel procedimento principale dall'ambito di applicazione delle norme disciplinanti gli appalti pubblici, e ciò in violazione del regolamento n. 3577/92. La disposizione sembrerebbe, poi, concedere a RFI, in quanto società che gestisce l'infrastruttura ferroviaria nazionale, un diritto speciale od esclusivo di gestire questo servizio di trasporto, il che potrebbe dar luogo, sempre a favore di RFI, a una misura costituente un aiuto di Stato, che falsa o minaccia di falsare la concorrenza.

Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

«Se osti al diritto dell'Unione, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell'ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma come l'articolo 47, comma 11 bis, del [decreto‑legge n. 50/2017], che:

–        equipara o quanto meno consente di equiparare per legge il trasporto marittimo veloce passeggeri tra il porto di Messina e quello di Reggio Calabria a quello di trasporto ferroviario via mare tra la penisola e la Sicilia, di cui alla lettera e), dell'articolo 2, del [decreto n. 138 T/2000];

–        crea o appare idonea a creare una riserva in favore di [RFI] del servizio di collegamento ferroviario via mare anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci tra la Sicilia e la penisola [italiana]».

 

La Corte di giustizia, ritenendo di non disporre degli elementi necessari a consentirle di pronunciarsi sulla seconda parte della questione, ha proceduto dunque ad esaminare la prima, rispetto alla quale ha rilevato anzitutto la necessità di identificare negli articoli 1, paragrafo 1, e 4, paragrafo 1, del regolamento n. 3577/92 le disposizioni del diritto dell'Unione ritenute dal giudice del rinvio suscettibili di opporsi alla disposizione nazionale evocata nella questione medesima.

Il giudice dell'Unione ha osservato che le norme in materia di appalti pubblici non sono identiche a seconda che si tratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri via mare oppure di servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia, perché soltanto per i contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia (ad eccezione di altre modalità di trasporto ferroviario, quali metropolitana e tram) l'articolo 5, paragrafo 6, del regolamento n. 1370/2007 autorizza, a determinate condizioni, un affidamento diretto, vale a dire senza che sia previamente esperita una procedura di gara. L'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 3577/92, invece – in virtù del quale uno Stato membro può concludere contratti di servizio pubblico con le compagnie di navigazione che partecipano ai servizi regolari da e verso le isole o imporre loro obblighi di servizio pubblico come condizione per la fornitura di servizi di cabotaggio –, esige che uno Stato membro, se conclude contratti di servizio pubblico o impone obblighi di servizio pubblico, lo faccia su base non discriminatoria nei confronti di tutti gli armatori dell'Unione e, al contrario del regolamento n. 1370/2007, non prevede alcuna possibilità di affidamento diretto.

Pertanto, dato che gli Stati membri, ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, seconda frase, del regolamento n. 1370/2007, possono applicare quest'ultimo al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile soltanto lasciando impregiudicate le disposizioni del regolamento n. 3577/92 (le cui disposizioni, dunque, in caso di conflitto sono destinate a prevalere), i contratti di trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile non possono essere conclusi senza che sia previamente esperita una procedura di gara, in conformità a quanto previsto da quest'ultimo regolamento.

Da ciò discende l'inammissibilità di una misura nazionale che proceda a una riqualificazione di taluni servizi senza tener conto della natura reale di questi ultimi e che porti a sottrarli all'applicazione delle norme ad essi applicabili, specialmente qualora a una tale riqualificazione possa conseguire un affidamento diretto di tali servizi, senza esperimento di una gara pubblica, che sarebbe altrimenti richiesta.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) ha dichiarato che: il regolamento (CEE) n. 3577/92 del Consiglio, del 7 dicembre 1992, concernente l'applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi all'interno degli Stati membri (cabotaggio marittimo), e in particolare l'articolo 1, paragrafo 1, e l'articolo 4, paragrafo 1, di tale regolamento, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che abbia lo scopo di equiparare dei servizi di trasporto marittimo a dei servizi di trasporto ferroviario, qualora tale equiparazione abbia l'effetto di sottrarre il servizio in questione all'applicazione della normativa in materia di appalti pubblici ad esso applicabile.

Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione dell'articolo 18 TFUE, letto in combinato disposto con il principio della libertà di stabilimento sancito dall'articolo 49 TFUE, e sono state presentate nell'ambito di due controversie nelle quali i fatti sono identici, ad eccezione degli esercizi fiscali di cui si discute, ossia l'esercizio 2005 nella causa C‑433/21 e l'esercizio 2004 nella causa C‑434/21, e che vedono contrapposte la Contship Italia SpA, in quanto società incorporante e succeduta alla Borgo Supermercati Srl, e l'Agenzia delle Entrate, in merito all'applicazione della disciplina fiscale antielusiva delle società di comodo.

 

La normativa italiana vigente all'epoca dei fatti (articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994) limitava il beneficio della causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo alle società ed enti i cui titoli erano negoziati sui mercati regolamentati nazionali. Successivamente, la legge n. 296/2006 estendeva l'ambito di applicazione di tale causa di esclusione, con effetto a partire dall'esercizio fiscale in corso il 4 luglio 2006, alle società ed enti che controllavano società ed enti i cui titoli erano negoziati in mercati regolamentati italiani ed esteri, nonché alle stesse società ed enti quotati ed alle società da essi controllate, anche indirettamente.

 

Con due avvisi di accertamento, relativi agli esercizi fiscali 2004 e 2005, l'amministrazione tributaria italiana ha ritenuto, in applicazione del citato articolo 30 della legge n. 724/1994, che la Borgo Supermercati (Srl di diritto italiano detenuta al 100% dalla Eurokai KGaA, società quotata in borsa in Germania) soddisfacesse i criteri per poter essere considerata come una società di comodo e ha determinato il reddito imponibile ai fini dell'imposta sul reddito delle società (IRES) di detta società, ricostruendolo a partire dal valore dell'unico attivo detenuto da quest'ultima, vale a dire la partecipazione del 100% nel capitale della Mika Srl. La Borgo Supermercati ha dapprima proposto due ricorsi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Genova, che li ha respinti entrambi nella loro interezza, e in seguito due appelli dinanzi alla Commissione tributaria regionale della Liguria, che li ha parzialmente accolti, statuendo che il fatto che la Borgo Supermercati fosse detenuta da una società quotata in borsa in Germania permetteva di estendere nei suoi confronti la citata causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo, il cui ambito di applicazione era limitato, alla data dei fatti in discussione, alle società direttamente quotate sul mercato regolamentato italiano. Tale interpretazione estensiva - a giudizio della Commissione tributaria regionale della Liguria - si sarebbe imposta in virtù del principio secondo cui è ragionevole ed opportuno interpretare la causa di esclusione relativa alla quotazione in borsa conformemente al principio di non discriminazione, a dispetto del fatto che il legislatore avrebbe previsto una siffatta estensione dell'ambito di applicazione dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 soltanto a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 296/2006.

L'amministrazione tributaria e la Contship, che aveva nel frattempo incorporato la Borgo Supermercati, hanno proposto ricorso contro le decisioni della Commissione tributaria regionale della Liguria dinanzi alla Corte suprema di Cassazione, giudice del rinvio. Secondo la Contship, la società di diritto tedesco azionista al 100% della Borgo Supermercati avrebbe dovuto essere equiparata alle società ed enti i cui titoli erano negoziati in mercati regolamentati italiani, menzionati all'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione applicabile ratione temporis ai fatti in discussione, e, pertanto, la controllata di detta società di diritto tedesco avrebbe dovuto essere esclusa ex lege dall'applicazione del regime fiscale antielusivo per le società di comodo. Infatti, a giudizio della Contship, un'interpretazione dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella sua redazione antecedente alla legge n. 296/2006, che non seguisse l'approccio sopra descritto determinerebbe una discriminazione fondata sulla nazionalità del soggetto controllante e violerebbe la libertà di stabilimento nonché la libertà di iniziativa economica e commerciale in seno all'UE; tale interpretazione, inoltre, sarebbe confermata dalla modifica apportata all'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 ad opera della legge n. 296/2006, che avrebbe in qualche modo reso conforme la normativa nazionale in questione ai principi dell'ordinamento giuridico dell'Unione.

 

Il giudice del rinvio, chiamato ad occuparsi della questione, ha preliminarmente precisato, tra le altre cose, che il regime fiscale antielusivo previsto per le società di comodo dall'articolo 30 della legge n. 724/1994 si applica unicamente alle società di tipo commerciale a scopo di lucro, tra le quali vanno ricomprese anche le stabili organizzazioni di società estere e le società cosiddette «esterovestite», e che l'individuazione delle società soggette a detto regime fiscale avviene mediante l'applicazione di un test cosiddetto «di operatività», che si basa su una valutazione della produttività dei beni patrimoniali detenuti da tali società rispetto a parametri reddituali minimi predeterminati dalla legge. Pertanto, qualora una società dichiari per l'esercizio fiscale in questione un reddito inferiore alla somma che risulterebbe dall'applicazione di tali parametri di reddito minimo, l'assenza del carattere operativo di tale società è presunta e ciò porta alla determinazione del reddito imponibile sulla base del reddito minimo presunto dalla legge.

Ha quindi ritenuto che la modifica apportata dalla legge n. 296/2006 non sia applicabile ratione temporis ai fatti in discussione nei procedimenti principali e che il tenore letterale dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella formulazione anteriore a detta modifica, non permettesse di adottare un'interpretazione secondo cui l'estensione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione corrispondente alle controllate delle società quotate, in Italia o all'estero, avrebbe potuto essere applicabile già all'epoca dei fatti di causa di cui trattasi.

In tale contesto, il giudice del rinvio si è pertanto interrogato sulla compatibilità dell'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione applicabile ai fatti in discussione nei procedimenti principali, con il principio di non discriminazione, letto in combinato disposto con il principio di libertà di stabilimento, sanciti, rispettivamente, all'articolo 18 e all'articolo 49 TFUE. Secondo il giudice del rinvio, da un lato, tale normativa è suscettibile di determinare una discriminazione in senso stretto tra le società emittenti titoli negoziati nei mercati regolamentati italiani e le società quotate in mercati esteri, e, dall'altro lato, la mancata estensione alle società madri quotate in mercati regolamentati italiani ed esteri della causa di esclusione in parola, potenzialmente foriera di un vantaggio fiscale, potrebbe risultare idonea a produrre una restrizione della libertà di stabilimento, con conseguente effetto dissuasivo nei confronti delle società che, pur non residenti e prive di stabili organizzazioni, intendano comunque esercitare la libertà di stabilimento secondario in Italia attraverso il controllo di società ivi residenti.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte di Cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia dell'UE la seguente questione pregiudiziale: se gli articoli 18 e 49 TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, come l'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994, nella versione, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportate dalla legge n. 296/2006, escluda dal regime fiscale antielusivo delle società non operative le sole società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati italiani e non anche le società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati esteri, nonché le società che controllano o sono controllate, anche indirettamente, dalle stesse società ed enti quotati.

 

La Corte di giustizia UE ha, come prima cosa, ritenuto ricevibile la domanda pregiudiziale, nonostante il Governo italiano avesse eccepito la sua irricevibilità a motivo del carattere ipotetico della questione sollevata in ciascuna delle cause riunite. Secondo il Governo, infatti, la causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo prevista dall'articolo 30, comma 1, punto 5, della legge n. 724/1994 si applicava, alla data dei fatti in discussione nei procedimenti principali, unicamente alle società e agli enti i cui titoli erano negoziati sui mercati regolamentati italiani, e che, di conseguenza, la Contship, non avendo mai emesso titoli, né sul mercato italiano né su un mercato estero, non può sostenere che la normativa nazionale in discussione nei procedimenti principali costituisse una discriminazione nei suoi confronti.

La Corte ha poi stabilito che, poiché le controversie riguardano una società italiana controllata da una società stabilita in un altro Stato membro, la disposizione pertinente al fine di valutare la compatibilità della normativa nazionale di cui trattasi con il diritto dell'Unione è l'articolo 49 TFUE e che, pertanto, non occorre procedere ad un'interpretazione dell'articolo 18 TFUE, bensì esclusivamente ad un'interpretazione dell'articolo 49 TFUE.

Fatte tali premesse e considerata la normativa in discussione nei procedimenti principali, la Corte ha sostenuto che essa:

- non produce alcuna disparità di trattamento tra una società detenuta da una società madre quotata su un mercato estero (in questo caso in Germania), come la Contship, e una società detenuta da una società madre quotata in Italia in quanto concede il beneficio della causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo unicamente alle società che sono esse stesse quotate sul mercato regolamentato italiano, indipendentemente dal fatto che una società sia la controllata di una società madre quotata in Italia oppure all'estero;

- non favorisce le società detenute da società madri quotate sul mercato regolamentato nazionale, che desiderino beneficiare della causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo, e di conseguenza non produce nessun effetto dissuasivo per le società madri quotate su mercati esteri e quindi non è idonea ad ostacolare o a rendere meno attraente lo stabilimento, nel territorio italiano, di una società madre quotata su un mercato regolamentato estero. Qualora una società madre sia quotata sul mercato regolamentato italiano, osserva la Corte, la sua controllata non può beneficiare della causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo qualora tale controllata non sia essa stessa quotata, con il risultato che nessun trattamento fiscale vantaggioso per le controllate è subordinato alla condizione che le società madri siano quotate sul mercato borsistico nazionale.

Alla luce dell'insieme delle considerazioni che precedono, la Corte dichiara che l'articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale la quale limiti l'applicazione della causa di esclusione dell'applicazione del regime fiscale antielusivo delle società di comodo alle sole società i cui titoli sono negoziati sui mercati regolamentati nazionali, escludendo dall'ambito di applicazione di tale causa di esclusione le altre società, nazionali o estere, i cui titoli non sono negoziati sui mercati regolamentati nazionali, ma che sono controllate da società ed enti quotati su mercati regolamentati esteri.

La Corte ha stabilito che la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l'esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house», sul quale l'amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall'operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale.